例如,在下作为1966年的中学生与美国当年的校园造反派一样都生活在"现代"。
佩雷尔曼对此逐一进行了批驳,并且认为人们无法通过逻辑性的演绎,得到具有强制力的自证性的结论。[55]参见舒国滢:《走近论题学法学》,载《现代法学》2011年第4期。
参见陈增宝:《法官应着力提高判决的可接受性》,载《法治研究》2009年第7期。[7]宪法学的研究,如韩大元:《宪法学研究范式与宪法学中国化》,载《法律科学》2003年第5期。体现实质性思维的法律修辞还被运用在律师执业中。陆青:《论民法研究范式的绿色转向》,载《北方法学》2014年第5期。一直以来,也有不少法学家在求解此问题的答案,但却又一直众说纷纭、莫衷一是。
张传新:《法律修辞与逻辑》,载《求是学刊》2012年第3期。而律师在西方社会里的地位——从古希腊罗马到今日的英美法苏——那还了得。而承担这样的思想建构任务的中国法律哲学,也就必然地在其具体而实际的思想与理论工作呈显其思想个性。
[5]这种中国立场同时所显示的也是,在世界结构之中,作为主体性的中国之思想表达的自主性。因此,世界结构中的中国的实质不在于个性或与西方国家的不同,而在于主体性,在于中国本身于思想的主体性,其核心在于形成一种根据中国的中国观和世界观(亦即一种二者不分的世界结构下的中国观),并根据这种中国观以一种主动的姿态参与世界结构的重构进程。从哲学的角度来看,我绝对认可邓正来教授的意见和问题处理方式:提供一个确定的或者说在是什么意义上的中国法律理想图景在这里并不重要,甚至根本就没有必要。但是说实话,无论是你自觉地意识到了还是没有意识到,或者无论是你承认还是不承认,任何人都是绝对无法从根子上摆脱自己的民族文化传统对自己的思想与行为的深刻影响的,因为这民族的文化传统已经成为该民族的人们的血液的内在成分了,所以,无论中国(其实是任何国度)的法学学者如何去采用或者运用西方的或者别的什么国度的思想与理论资源来建构其法律哲学中的法律理想图景,这种理想图景都绝对而实实在在地是中国的法律理想图景而根本就不可能是 别的国家的法律理想图景,这正如我一直坚持批判的我国的理论与实践界一直毫无理论逻辑地倡导所谓的中国特色的什么什么一样,这本来就是毫无意义的多此一举的说明。
[12]据此,邓正来教授指出:我们必须结束这个受‘现代化范式支配的法学旧时代,并开启一个自觉研究‘中国法律理想图景的法学新时代。[6] 邓正来:《中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第21-22页。
然而,中国为什么会缺失自己的法律理想图景呢?显而易见,这个问式之中已然隐含了一个针对中国法学更为直接同时也更为根本的问题,即作为应当提供中国自己的法律理想图景的中国法学,为什么没有完成这项使命?或者如内在批判路径(即以中国法学承诺的目标来批判中国法学的角度)所示:中国法学向何处去?所以,邓正来教授写作的目的就是要对中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景这个理论论题尝试给出他个人的回答,也就是要透过对这个论题的理论讨论而阐明界分中国法学这个时代的判准,进而揭示出中国法学超越这个时代的可能方向。换言之,我对中国法学的反思和批判以及对‘中国法律理想图景之建构的主张,在根本上乃是以一种自主的方式重新定义‘中国之努力的一部分,至少是开始要求根据中国本身定义‘中国并建构‘中国自己的理想图景的开始。第三,这样的法律哲学,所关注的并不只是把法律视作一种中立的技术或实践,而更为重要的,毋宁是努力把法律从中立技术的观念之中解放出来,并且努力阐明法律是一种政治工具,进而要求法律人就如何使用这种政治工具的问题进行选择、做出决断,使法律为中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活服务,为中国法制发展服务。除此之外,唯一的另一种理论推理路径只能是:中国法学学者没有从中国的立场来思考中国法学向何处去或者中国法律理想图景问题,所以,迄今为止的中国法学没有能够为中国的法制与法治提供中国的法律理想图景。
另一方面,法律哲学因为人们不断要求法律哲学能够保证法律/法律制度‘具有善的品格而绝不能逃避对法律/法律制度的最终基础或未来走向的关怀,因此法律哲学还必须在很大程度上依凭某些高于现行法律制度/法律秩序的原则——法律理想图景,更必须根据现行法律制度/法律秩序与某一国家在特定时空下整个社会秩序的性质或走向之间的关系加以考量。第三,中国法律哲学的中国立场。也就是说,在邓正来教授看来,中国法学学者所提供的这个法律理想图景是不可欲的。于是,邓正来教授从思想操作的角度对中国法律哲学使命的践履也即如何建构中国法律理想图景做了理论化的问题处理:面向世界结构中的主体性的中国、面向世界结构中的主体性的中国的中国人、面向世界结构中的主体性的中国的中国人的生活现实或者实践来思考和建构中国法律理想图景。
[7] 姚建宗:《略论法的价值与我国社会主义法的最根本价值》,载《河北法学》1991年第3期。所以,在这个意义上,我把《中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲》看作为是邓正来自己对中国法律哲学的基本立场和使命的一种宣言。
[16] 邓正来:《中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第5-6页。与此同时,对这种中国现实所做的理论处理又是我们建构‘中国法律理想图景的根据——或者说我们定义‘中国的根据,因为它是我们根据自己的话语去思考和想象中国及世界之未来的出发点。
[9] 那么,现在的中国法律哲学意识到了自己的这个使命并有所行动了吗?邓正来教授认为没有。所以,问题的关键在于如何在思想上和观念上制造或者建构或者处置真正的理论问题。这是一个没有中国自己理想图景的法学时代。[2] 第二,中国法律哲学的人的立场。对于当下的中国和中国人来说,这不是关键的问题,关键的问题则是我们必须现在开始思考这个问题。这种立场由彼此结合或者同构着的三个方面组成: 第一,中国法律哲学的实践立场。
邓正来在《中国法学向何处去》中非常鲜明地显现和表明了其所主张的中国法律哲学的立场。[7]在某种意义上,法律哲学就是对于人们的法律生活理想或者理想法律生活的思想与观念造型,所以,为现实的人们提供符合生活本意的理想法律图景也就成为法律哲学的当然使命。
[10] 经过分析,正来教授得出结论说:中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景,进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展,实是因为中国法学深受着一种我所谓的西方‘现代化范式的支配,而这种‘范式不仅间接地为中国法制/法律发展提供了一幅‘西方法律理想图景,而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的‘法律理想图景。《中国法学向何处去》近20万字的篇幅,形式上都是对近26年来的中国法学及其主要理论主张的深刻批判,但其思想的主线和主要的(也可以说几乎全部的)学术关注始终是中国法律哲学的根本使命的阐明,即中国法律哲学的使命在于为中国人民提供符合中国人民的生活本意的理想法律图景。
这表明了我们的这种学科意义上的学术回顾与展望,在学术方面基本上没有什么进展,大体上还是在原有的水平和层次上踯躅徘徊。恰如邓正来教授本人所宣称的:首先,我所讲的法律哲学或中国的法律哲学,所关注的并不只是发现或解读那些对中国的社会、政治和经济发展起了或起着作用的有序的‘语法规则,而更为重要的,毋宁是对那些‘语法规则之于当下中国的可欲性或正当性进行追究。
[5] 邓正来:《中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第22-23页。这样一来,法治建设在中国农村的推行便有如城市向农村的‘拓殖或者对农村这块‘边疆的开发,自然而然地体现出时间维度上的滞后。但实事求是地说,十多年过去了,这种学科意义上的反省与自我意识,并没有带来相关学科真正的理论自觉和学术进步,那么多的回顾与前瞻多年来也几乎千篇一律,学者们所说的还是那些大同小异的话、所写的还是那些大同小异的文字。正是在这个意义上,邓正来教授特别强调了中国法律哲学的中国立场的意义,也可以说,邓正来教授在《中国法学向何处去》中所力图揭示出来的所有主题或者问题,都是从真正的中国立场而生发出来的主题或者问题。
为什么说中国法学学者所提供的这个法律理想图景是西方的呢?邓正来教授说,因为中国法学学者深受西方的现代化范式的支配而不自知,在这种西方现代化范式支配之下进行中国法律哲学的思想建构,无论是谁都不可避免地只能提供出西方法律理想图景来,张文显代表的权利本位论也好,部门法学论者的法条主义也罢,梁治平的法律文化论也好,朱苏力的本土资源论也罢,统统摆脱不了这种理论的历史命运。在十多年前以在读硕士研究生身份所发表的一篇现在看来非常肤浅的论文中,我开篇就强调:理论法学研究,不能仅仅满足于对现实法的注释,更为重要的应该是对现实法的评价和对理想法的建构,并以此指导法的实践活动。
[11]他认为,‘现代化范式对中国法学的支配,不仅致使中国法学论者为中国法律/法制发展提供了一幅‘西方法律理想图景,而且更为重要的是,还致使他们看不到中国法学所提供的并不是一幅‘中国法律理想图景,而是一幅未经审查或批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的‘西方法律理想图景,是一种将整个当下中国‘都市化的普遍主义谋划。因为,这种理解也内在地显现出了邓正来教授论著的名称本该是中国法律理想图景的建构而不是、也不应该是中国法学向何处去。
我知道,邓正来教授会说:这绝对是无理取闹[16] 从中国法律哲学的立场和使命来如此理解《中国法学向何处去》,也许更符合邓正来教授的本意。
在十多年前以在读硕士研究生身份所发表的一篇现在看来非常肤浅的论文中,我开篇就强调:理论法学研究,不能仅仅满足于对现实法的注释,更为重要的应该是对现实法的评价和对理想法的建构,并以此指导法的实践活动。从哲学上看,理想图景的有与无和是什么只是一个事实层面的或者现实层面的问题,只有理想图景本身如何建构才是一个思想与理论层面或者学术层面的问题。[18]但邓正来教授自己在事实上却又始终是认为中国的法学学者确实是在思考这个问题的而不是不思这个问题,只不过邓正来教授指责中国法学学者所提供的不是中国的理想法律图景而是西方的法律理想图景。中国法律哲学之于真实的人及其生活的意义,是必须体现在真实的时空维度中的,抽象而一般的法律哲学或者说失去了时空维度的法律哲学对于思想实践而言是没有什么真正的意义的。
恰如邓正来教授所言:在我看来,一方面,任何一种现行的法律制度和与之相关的法律秩序都不可能仅仅根据其自身而得到正当性解释。但只要他开始着手对于中国法律理想图景的思想建构,就必然会有一个法律理想图景(可能是中国的,也可能是西方的,还可能是别的什么地方的)的本质主义的结局在前面逻辑地等待着他,这样,他就不能不自我否定了。
但问题是,从邓正来教授的思维逻辑来看,这种推理是两种相对比较合理的理论推理路径之一。第二,这样的法律哲学,所关注的并不只是重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性,而更为重要的,毋宁是反思既有的法治道路和探寻一条从当下的中国角度来看更为可欲和正当的道路或者一种更可欲和正当的社会秩序。
邓正来教授通过对消费者权利保护的都市化的分析与批判性反思,实际上所表明的乃是对中国法律哲学缺乏真正的人的立场的严重不满,也是对中国法律哲学的人的立场的呼唤。[9] 邓正来:《中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第4页。